La surveillance des courriels d’un salarié sur un outil de communication professionnel peut constituer une violation du respect de la vie privée et des correspondances

Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) 5 septembre 2017

Bàrbulescu c. Roumanie, req. n° 61496/08

Dans cette affaire, un ingénieur de nationalité roumaine avait ouvert un compte Messenger sur son ordinateur professionnel à la demande de son employeur, afin de répondre aux questions des clients. Le salarié avait signé le règlement intérieur interdisant l’usage à des fins personnelles de l’ordinateur, téléphone et photocopieurs de l’entreprise. De plus, une note de rappel avait été diffusée à l’ensemble des salariés pour les informer qu’un licenciement disciplinaire avait eu lieu suite à l’usage personnel d’internet par une salariée.
L’employeur a par conséquent licencié le salarié pour faute en se fondant sur une communication électronique privée de 45 minutes portant sur sa santé et sa vie sexuelle, émise à partir d’un outil de communication professionnel.

Pour rappel : « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance » (article 8 de la CESDH (Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme ).

Dans un premier temps, la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) n’avait pas admis la violation de l’article 8 de la CESDH (CEDH du 12 janvier 2016). Aussi, le salarié a fait appel de cette décision devant la Grande Chambre qui a condamné les autorités nationales au motif qu’un juste équilibre n’avait pas été trouvé entre les intérêts en jeu.

La CEDH a considéré que l’employeur qui prend des mesures pour surveiller les communications professionnelles de ses employés doit les accompagner de garanties adéquates et suffisantes contre les abus. Ainsi, la surveillance doit être justifiée.

Autrement dit, un employeur peut surveiller les communications professionnelles de son salarié à condition de respecter une proportionnalité entre la vie privée du salarié, le secret des correspondances de ce dernier et les intérêts de l’entreprise.

En droit Français, depuis l’arrêt NIKON (Cass. soc., 2 octobre 2001, n° 99-42.942), la jurisprudence admet que les messages échangés depuis le lieu de travail avec une messagerie personnelle sont protégés par le secret des correspondances (Cass. soc., 26 janvier 2016 n°14-15.360).

C’est ainsi que la jurisprudence a dégagé les principes suivants :

• si l’employeur peut toujours consulter les courriels qui n’ont pas été identifiés comme personnels dans la messagerie professionnelle du salarié, il ne peut toutefois en faire usage, si leur contenu relève de la vie privée, sans l’accord de ce dernier (Cass. soc., 7 avril 2016 n°14-27.949).
• les fichiers créés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel et la seule dénomination du fichier « mes documents » par un salarié ne revêt pas un caractère personnel. L’employeur est par conséquent en droit d’ouvrir ce fichier sauf si le salarié les identifie comme étant personnels (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-13.884).
• l’employeur ne peut ouvrir les messages contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à disposition du salarié et identifiés par ce dernier comme personnels, qu’en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé, sauf risque ou événement particulier (Cass. soc., 17 juin 2009 n°08-40.274).

Qu’en est-il de l’utilisation du dispositif de surveillance par l’employeur ? La surveillance doit être légitime, proportionnelle et contrôlée.

En particulier, l’employeur doit s’assurer qu’il n’existe pas de méthodes de surveillance moins intrusives et doit informer le salarié de sa faculté de surveiller ses communications. De plus, la surveillance doit être limitée dans le temps, dans l’espace, aux catégories de communications surveillées et nécessaire.
En conséquence, la transparence de l’employeur, la finalité de la surveillance et le caractère proportionnel du dispositif de surveillance sont primordiaux.
Enfin, toute sanction éventuelle doit être proportionnelle aux faits reprochés.

Ainsi l’arrêt de la CEDH rejoint la position de la jurisprudence française.