Définition élargie de la marque : Suppression de l’exigence de représentation « graphique » (article 3-b de la Directive et article 4 –b du règlement)

Dans le but de faciliter l’acquisition des marques dans l’Union au bénéfice de la croissance et de la compétitivité des entreprises, et de moderniser le régime en s’adaptant aux possibilités offertes par les nouvelles technologies, les nouvelles dispositions du Paquet Marque ont supprimé comme critère de validité, la nécessité d’une représentation graphique du signe.

Les nouvelles dispositions précisent toutefois pour garantir au mieux la sécurité juridique, que peuvent constituer des marques tous les signes propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises, à la condition toutefois de pouvoir être représentés dans le registre « d’une manière qui permette aux autorités compétentes et au public de déterminer précisément et clairement l’objet bénéficiant de la protection conférée à leur titulaire ».

Ainsi, les offices et les tribunaux devront continuer à exiger que le signe puisse être représenté d’une manière « claire, précise, distincte, facilement accessible, intelligible, durable et objective » (considérant 13 de la Directive et considérant 9 du Règlement) comme l’exigeait déjà la jurisprudence (Cf. CJUE 12 décembre 2002 SIECKMAN – relativement au signe olfactif).

Ainsi, il est désormais admis qu’un signe peut être représenté sous n’importe quelle forme appropriée au moyen de la technologie disponible et donc pas nécessairement par des moyens graphiques.

C’est ainsi que l’enregistrement de certaines marques dites « non conventionnelles » se trouvera grandement facilité, telle que les sons (qui se trouvent d’ailleurs ajoutés expressément dans la liste indicative de signes pouvant constituer une marque) ou les marques de mouvements.

Ainsi, si jusqu’alors la Cour de Justice n’admettait pour les signes sonores, que « la représentation au moyen d’une portée divisée en mesures et sur laquelle figurent notamment une clé, des notes de musique et de silences, dont la forme indique la valeur relative, et le cas échéant les altérations » (CJCE 27 novembre 2003 SHIELD MARK), il devrait être désormais admissible de joindre au formulaire de dépôt un fichier numérique. Les nouvelles dispositions permettent également d’envisager le dépôt à titre de marque d’un bruit constitué, par exemple, du cri d’un animal.

Il est en revanche permis de douter que les autres signes non susceptibles de perception visuelle, tels que les signes olfactifs, gustatifs ou encore tactiles connaissent un essor immédiat du fait des nouvelles dispositions du Paquet Marque. En effet, ces signes devraient continuer à se heurter aux obstacles liés à la nécessité d’une représentation claire, intelligible et facilement accessibles (ce qui pourrait exclure les formules chimiques qui ne sont pas universellement compréhensibles), durable et objective (ce qui semble devoir exclure le dépôt d’échantillons qui peuvent se détériorer et qui ne sont donc pas suffisamment stables dans le temps).

La nouvelle définition de la marque est en outre à mettre en parallèle avec les dispositions complétées relatives aux motifs absolus de refus ou de nullité (article 4 –e de la Directive et article 4-9, e. du Règlement). Les modifications apportées visent à étendre les motifs d’exclusion dont l’application était jusqu’alors réservée aux marques de formes (telles que les marques tridimensionnelles), à toutes les autres catégories de signes et notamment aux signes non susceptibles de représentation visuelle, aux couleurs etc. Ainsi, alors que jusqu’alors les textes précisaient que ne sont pas valablement déposés à titre de marque, les signes constitués exclusivement par la forme qui donne une valeur substantielle au produit, imposée par sa nature même ou qui se révèle nécessaire à l’obtention d’un résultat technique, il en est désormais de même pour toute « autre caractéristique » du signe.

A titre d’exemple, cet ajout permet d’exclure le dépôt à titre de marque d’une flagrance, dès lors que l’odeur confère sa valeur substantielle au parfum. Semble également devoir être exclu, le dépôt à titre de marque d’un goût fruité donné à un médicament (dont le dépôt a déjà été tenté sans succes) dès lors que cette caractéristique qui a pour objet de masquer le goût originel, pourra être considérée comme fonctionnelle.

En tout état de cause, le dépôt de ces nouvelles catégories de marques devra nécessiter d’adapter les registres et les bases de données dans lesquels sont effectuées les recherches d’antériorités.

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle ces nouvelles dispositions élargissant la définition de la marque ne sont pas d’application immédiate, puisqu’elles n’entreront en vigueur en ce qui concerne la marque de l’Union Européenne qu’au début du mois d’octobre 2017.