Entrée en vigueur de la Directive n°2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des secrets d’affaires

1. ENTREE EN VIGUEUR DE LA DIRECTIVE 2016/943 DU 8 JUIN 2016 SUR LA PROTECTION DES SECRETS D’AFFAIRES

La récente Directive 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites, inhérente à la protection des secrets d’affaires, entrera en vigueur le 5 juillet prochain. Les Etats membres disposent d’un délai de 2 ans pour la transposition.

Cette Directive intéresse les entreprises de toutes tailles et de tous secteurs.

A l’instar de la Chine et des Etats-Unis, l’Union Européenne – en raison de disparités importantes en matière de législations visant à la sauvegarde des secrets d’affaires – a souhaité faire œuvre d’harmonisation et inciter l’esprit d’entreprise et d’innovation par une sécurité accrue en termes de protection et sanctions contre l’appropriation illicite des secrets d’affaires.

Cette approche, cohérente d’un point de vue économique, vise à permettre aux entreprises de se prémunir contre les risques d’espionnage industriel et de divulgation de leur savoir-faire, au sein d’un Etat membre où la protection serait moindre.

L’obtention, le développement et l’utilisation de savoir-faire et d’information constituent la monnaie de l’économie de la connaissance et confère un avantage concurrentiel. Ces savoir-faire et ces informations commerciales de valeur, confidentiels, sont essentiels : c’est ce que l’on appelle les « secrets d’affaires ».

Jusqu’à présent, il n’existait pas de définition légale du secret d’affaires en France. Certains pays européens avaient déjà légiféré sur cette notion, mais d’une manière différente et dans des textes épars.

En France, le secret d’affaires ne donne pas accès, loin s’en faut, à des droits exclusifs à son détenteur, contrairement aux droits de propriété intellectuelle classiques ; et les droits de propriété intellectuelle sont tantôt insuffisants tantôt inadaptés à la protection des secrets d’affaires, d’abord parce qu’ils supposent une publication, même si celle-ci peut-être différée en matière de brevet par exemple.

Au niveau international, les Etats-Unis ont dès 1979 défini le « trade secret » au sein de l’Uniform Trade Secrets Act, en vue de protéger et d’uniformiser la définition des secrets d’affaires des entreprises agissant au sein de plusieurs Etats.
Très récemment, les Etats-Unis, devançant l’Union Européenne, ont adopté une loi fédérale : la Defend Trade Secrets Act du 11 mai 2016, visant notamment à protéger les secrets d’affaires pendant le procès.

Les accords sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC) de 1994, annexés aux accords de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), se sont inspirés des Etats-Unis pour définir la notion de « renseignements non divulgués » et offrir une base de définition commune aux Etats Membres de l’Union européenne. La définition des accords ADPIC repose sur 3 conditions cumulatives :

• Le caractère secret,
• La valeur commerciale,
• Les mesures raisonnables prises par le détenteur du secret pour en assurer la confidentialité.

La Directive définit au sein du considérant 1 du Préambule la notion de secrets d’affaires comme étant relative aux savoir-faire et aux informations commerciales de valeur qui ne sont pas divulgués et que l’on entend garder confidentiels.

Elle a pour but d’harmoniser la définition du secret des affaires avec les lois internationales et vise à empêcher l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites de ces informations. La Directive n’établit toutefois pas de sanctions pénales, mais elle propose d’harmoniser les mesures au plan civil pour mieux protéger les secrets d’affaires des entreprises et des organismes de recherche.

De nombreuses critiques ont fait valoir que cette Directive risquait de mettre en péril certains droits et libertés fondamentaux, comme la liberté et le pluralisme des médias, le travail des journalistes et des « lanceurs d’alerte » ou encore la mobilité des travailleurs.

L’introduction d’une définition européenne des « secrets d’affaires » devrait permettre aux Etats membres de garantir aux victimes d’une utilisation abusive des secrets d’affaires une défense de leurs droits et la possibilité de demander une réparation devant les tribunaux. Le texte prévoit également des règles sur la protection des informations confidentielles dans le cadre d’une procédure judiciaire.

2. LA NOTION DE SECRETS D’AFFAIRES DANS LA DIRECTIVE

La Directive reprend la définition exacte de la notion de secrets d’affaires des ADPIC de 1994.

L’article 2 de la Directive définit ainsi la notion de « secret d’affaires » comme s’entendant « des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes :

a. Elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles ;

b. Elles ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes ;

c. Elles ont fait l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes » (soulignement ajouté).

L’article 3 de la Directive définit l’obtention, l’utilisation et la divulgation licites de secrets d’affaires.

Est en particulier considérée comme étant licite l’obtention du secret d’affaires lors d’une découverte ou d’une création indépendante. De même, la Directive n’a pas entendu interdire à tout travailleur ayant acquis des connaissances au sein d’une entreprise, de ne pas se resservir de ses connaissances au sein d’une entreprise tierce. C’est en cela que le secret d’affaires diffère des compétences acquises par une personne physique et de son savoir-faire propre.

L’article 4 de la Directive énumère ce qui relève de l’obtention illicite d’un secret d’affaires.

Il semblerait que la bonne foi ne protège pas la personne qui utilise illicitement un secret d’affaires dès lors que, « eu égard aux circonstances, [elle] aurait dû savoir que le secret d’affaires était utilisé de façon illicite ».

L’article 5 de la Directive précise les cas de dérogations à la divulgation illicite du secret d’affaires. N’est donc pas considéré comme étant illicite le fait d’avoir obtenu, utilisé, ou divulgué un secret d’affaires dans l’une de ces circonstances (voir à ce sujet le développement sur les lanceurs d’alerte) :

• « Pour exercer le droit à la liberté d’expression et d’information établi dans la Charte, y compris le respect de la liberté et du pluralisme des médias ;
• Pour révéler une faute professionnelle ou une autre faute ou une activité illégale, à condition que le défendeur ait agi dans le but de protéger l’intérêt public général ;
• La divulgation par des travailleurs à leurs représentants dans le cadre de l’exercice légitime par ces représentants de leur fonction conformément au droit de l’Union ou au droit national, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice ;
• Aux fins de la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union ou le droit national. »

Il reviendra aux tribunaux de définir plus précisément ce qui relève ou non du secret d’affaires au cas par cas.

3. LA PROTECTION DE LA CONFIDENTIALITE DANS LE PROCES : SECRET D’AFFAIRES ET SECRET PROFESSIONNEL DE L’AVOCAT

La Cour de cassation, dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 25 février 2016 (n°14-25.729, Jurisdata n°2016-003097), intervenant seulement quelques semaines avant l’adoption par le Parlement Européen de la Directive sur le secret d’affaires, vient de se prononcer sur la portée du secret professionnel de l’avocat face au secret d’affaires lors d’un procès.

L’objet du litige portait sur la communication de pièces entre les parties. Le Président d’un Tribunal de commerce, saisi par voie de requête en vertu de l’article 145 du Code de Procédure Civile, avait désigné un huissier de justice afin qu’il saisisse et place sous séquestre certains documents informatiques détenus par le défendeur.

A la suite d’une assignation en référé délivrée afin d’obtenir la communication des pièces saisies et détenues par l’huissier, le juge avait procédé, avec le défendeur et son avocat, au tri des documents pouvant être communiqués au demandeur. Le demandeur et son conseil n’étaient donc pas présents lors de ce tri.

Le demandeur avait interjeté appel de l’ordonnance du juge des référés arguant du non-respect du contradictoire. Il soutenait qu’il aurait dû être présent, ou représenté, lors du tri des documents.

La Cour d’appel de Paris a donné raison au demandeur en censurant l’ordonnance de référé. La Cour a ainsi ordonné une nouvelle audience pour le tri des documents. Selon les juges, seuls les avocats des deux parties pouvaient être présents lors du tri des documents afin de pouvoir discuter de la communication desdites pièces, la protection due au secret d’affaire étant assurée par le secret professionnel des avocats.

Le défendeur a formé un pourvoi en cassation arguant du fait que le secret professionnel de l’avocat ne protègerait pas efficacement le secret d’affaires dans la mesure où le secret professionnel de l’avocat ne joue pas à l’égard de l’adversaire du client de l’avocat.

Finalement, le 25 février 2016, la Cour de Cassation fait droit au pourvoi au motif « que le secret professionnel des avocats ne s’étend pas aux documents détenus par l’adversaire de leur client, susceptibles de relever du secret des affaires, dont le refus de communication constitue l’objet même du litige ».

Par cet arrêt, antérieur à l’adoption de la Directive, la Cour de Cassation renforce la protection du secret d’affaires dont elle estime que la confidentialité n’est pas couverte par le secret professionnel de l’avocat.

Cette position pourrait être remise en cause par la Directive sur le secret d’affaires.

L’article 9 de la Directive prévoit une « protection du caractère confidentiel des secrets d’affaires au cours des procédures judiciaires ».

A cet égard, les Etats membres auront l’obligation de veiller à ce que les autorités judiciaires, à la demande d’une partie ou d’office, puissent qualifier de confidentielles certaines informations au titre du secret d’affaires.

Les tribunaux auront la possibilité d’imposer :

• des « cercles de confidentialité » en autorisant l’accès à certaines pièces du dossier qu’à un nombre limité de personnes ;
• ou encore de restreindre l’accès aux audiences à un nombre limité de personnes, de même que l’accès aux procès-verbaux ou notes d’audience, dans la mesure où des secrets d’affaires allégués seraient susceptibles d’y être divulgués.

Le considérant 25 du préambule de cette Directive précise que ces personnes devront être soumises aux obligations de confidentialité. Il indique en outre que, s’agissant du cercle restreint de personnes, il « devrait dès lors comprendre au moins une personne physique pour chaque partie, ainsi que l’avocat de chaque partie et, le cas échéant, d’autres représentants disposant des qualifications appropriés conformément au droit national pour défendre, représenter ou servir les intérêts d’un partie dans les procédures judiciaires couvertes par la présente Directive ». Il est encore précisé que « toutes ces personnes devraient avoir pleinement accès à ces éléments de preuve ou ces audiences ».

Or, cette solution du « cercle de confidentialité » autoriserait ainsi l’avocat du demandeur à être présent lors du tri des informations relevant ou non du secret d’affaires, contrairement à ce qu’a jugé la Cour de cassation le 25 février dernier.

4. LES MESURES PROVISOIRES ET DE REPARATION DE L’OBTENTION, L’UTILISATION OU LA DIVULGATION ILLICITE D’UN SECRET D’AFFAIRES

La Directive 2016/943 s’est largement inspirée sur ce point des procédures prévues dans le domaine de la protection des droits de propriété intellectuelle, notamment par la loi du 11 mars 2014 n°2014-315 renforçant la lutte contre la contrefaçon et transposant la Directive 2004/48 du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle.

Les Etats membres de l’Union Européenne devront prévoir les mesures, procédures et réparations nécessaires pour qu’un recours civil soit disponible contre l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicite de secrets d’affaires.

Le régime de sanctions prévu par la Directive ne porte que sur le volet civil de la protection du secret d’affaires.

• Les mesures provisoires

Le titulaire d’un secret d’affaires soupçonnant une utilisation illicite de celui-ci par un tiers pourra solliciter des mesures provisoires, prévues aux articles 10 et 11 de la Directive.

La Directive ne prévoit pas de procédure « ex parte », mais il semble que le titulaire du secret d’affaires pourra utiliser la voie de la mesure in futurum classique prévue par l’article 145 du code de procédure civile. Il est toutefois prévu à l’article 10-1 c) la possibilité pour les Etats membres de prévoir, à titre provisoire et conservatoire, « la saisie ou la remise des biens soupçonnés d’être en infraction ».

Les autorités judiciaires pourront également prévoir à titre provisoire, la constitution de garanties par le tiers soupçonné d’utiliser illicitement un secret d’affaires, et destinées à assurer l’indemnisation du détenteur de secrets d’affaires.

• Les mesures au fond

Les mesures que pourra obtenir le détenteur du secret d’affaires lorsqu’une décision judiciaire aura constaté l’obtention, la divulgation ou l’utilisation illicite d’un secret d’affaires, sont définies aux articles 12 à 15 de la Directive.

Il est prévu que l’autorité judiciaire pourra ordonner la cessation du trouble, l’interdiction d’offrir à la vente les produits en infraction, la destruction des biens illicites, mais également « l’adoption de mesures correctives appropriées » qu’il reviendra aux textes de transposition ou à la jurisprudence de définir.

La Directive prévoit également l’application de mesures correctives telles que le rappel des biens en infraction se trouvant sur le marché ; la suppression du caractère infractionnel du bien en infraction ; ainsi que « leur retrait du marché, à condition que ce retrait ne nuise pas à la protection du secret d’affaires en question ». Là encore, la transposition de la Directive devra clarifier l’application de cette mesure.

La Directive prévoit en outre à l’article 13 une série de critères qui devront être pris en compte par l’autorité judiciaire pour évaluer la mesure la plus appropriée à ordonner :

• La valeur ou d’autres caractéristiques du secret d’affaires ;
• Les mesures prises par l’entreprise pour protéger le secret d’affaires ;
• Le comportement du contrevenant lors de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation du secret d’affaires ;
• L’incidence de l’utilisation ou de la divulgation illicite du secret d’affaires ;
• Les intérêts légitimes des parties et l’incidence que l’octroi ou le refus de ces mesures pourrait avoir sur les parties ;
• Les intérêts légitimes des tiers ;
• L’intérêt public ;
• La sauvegarde des droits fondamentaux.

Ces critères s’ajoutent aux principes généraux applicables en droit civil, à savoir que les mesures doivent être justes, équitables, effectives et dissuasives (article 6) ainsi que proportionnés (article 7).

Enfin le délai de prescription pour les recours formés en cas de divulgation illicite d’un secret d’affaires ne dépassera pas six ans (article 8). Cependant, la Directive ne précise pas le point de départ de ce délai de prescription. Les Etats membres devront préciser ce point lors de la transposition de la Directive. En outre, on peut penser que la prescription en France s’alignera sur la prescription quinquennale qui existe aujourd’hui en matière de propriété intellectuelle.

• Les dommages-intérêts

Les détenteurs de secrets d’affaires pourront également demander réparation en cas de dommages subis à la suite de l’appropriation illicite de tout document, objet, matériau, substance ou fichier électronique contenant le secret d’affaires, ou dont le secret d’affaires peut être déduit (article 14).

Le principe de l’harmonisation minimale laisse aux Etats membres la possibilité de mettre en place ou non un arsenal complémentaire au niveau national (considérant 10 du Préambule). La France pourra ainsi éventuellement choisir de compléter son dispositif législatif par des dispositions pénales.

L’article 14 de la Directive met en place deux modes de calcul largement calqués sur le domaine de la propriété intellectuelle (article 13 de la Directive 2004/48 du 29 avril 2004 et loi 2014-315 du 11 mars 2014) :

• L’indemnisation doit prendre en considération le manque à gagner ainsi que les bénéfices injustement réalisés par le contrevenant, voire même le préjudice moral ;
• Un montant forfaitaire de dommages-intérêts peut également être fixé et calculé sur la base de redevances qui auraient été dues si une licence avait été conclue entre le contrevenant et le titulaire du secret d’affaires.

Rien n’est indiqué sur le caractère éventuellement « punitif » des dommages-intérêts, exclu par la Directive sur le respect des droits de propriété intellectuelle.

La Directive indique clairement qu’elle n’a pas vocation à réformer ou harmoniser le droit relatif à la concurrence déloyale, et rappelle néanmoins que les conditions d’application du texte entretiennent un lien de filiation direct avec cette action. En revanche, elle n’aborde pas les liens entre le secret des affaires et la propriété intellectuelle, ni les éventuels conflits de normes que son adoption pourrait provoquer.

Enfin, il est à noter que les demandes ayant pour objet d’obtenir réparation devraient être rejetées si un secret d’affaires a été obtenu, utilisé ou dévoilé dans les circonstances suivantes (considérants 19 et 20) :

• Pour exercer le droit à la liberté d’expression et d’information – qui englobe la liberté et le pluralisme des médias – établi dans la Charte des droits fondamentaux ;
• Pour révéler une faute professionnelle ou une autre faute ou une activité illégale, à condition que le défendeur ait agi dans le but de protéger l’intérêt public général ;
• La divulgation par des travailleurs à leurs représentants dans le cadre de l’exercice légitime par ces représentants de leur fonction conformément au droit de l’Union ou au droit national, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice ;
• Pour protéger un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union ou le droit national.

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Le droit français actuel permettait déjà de protéger les valeurs commerciales confidentielles de nos entreprises par le biais d’une part, d’actions civiles fondées sur la responsabilité contractuelle ou la responsabilité délictuelle avec l’action en concurrence déloyale et parasitaire notamment, et d’autre part, d’actions pénales, en particulier avec les actions fondées sur le vol, la violation du secret professionnel ou encore la divulgation illicite de secrets de fabrique.

Des moyens de preuve efficaces sont prévus par les textes et, notamment dans le domaine de la propriété intellectuelle, les juges mettent en œuvre aux différents stades des procédures des mesures efficaces pour protéger les secrets d’affaires.

Il faudra voir si le but premier de cette Directive qui est un but d’harmonisation sera atteint.

5. LES CONSEQUENCES DE L’ADOPTION DE LA DIRECTIVE SECRET D’AFFAIRES VIS-A-VIS DE CEUX QUE L’ON NOMME COMMUNEMENT LES LANCEURS D’ALERTE

La Directive sur le secret d’affaires a été adoptée deux semaines après la révélation sur la scène internationale du scandale d’évasion fiscale des « Panama Papers » par des journalistes du quotidien Le Monde.

Certaines parties prenantes, plus précisément journalistes et lanceurs d’alerte, dénoncent l’entrave à la liberté d’expression et d’information que constituerait cette Directive.

Néanmoins, on peut considérer que cette Directive n’effectue aucun changement relativement à la liberté d’expression et d’information d’ores et déjà encadrée au sein de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Cette dernière précise que cette liberté comporte devoirs et droits et peut être restreinte, notamment pour protéger la réputation ou les droits d’autrui ou pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles. De surcroît, il est de jurisprudence constante de faire primer la liberté d’expression sur la confidentialité dès lors que l’information présente un éclairage pertinent au débat public. Enfin, le secret ne doit pas représenter un biais aux actions d’ordre illicite, elle ne prévaut pas devant les autorités étatiques, de même que le lanceur d’alerte conserve son immunité en cas de divulgation d’une activité illégale ou bien d’une faute.