MARQUE – L’UTILISATION DE LA MARQUE D’UN TIERS DANS UNE ANNONCE SPONSORISÉE OU DANS LE CODE SOURCE D’UN SITE INTERNET PEUT CONSTITUER UNE CONTREFAÇON

Cass. Com., 18 oct. 2023, n° 20-20.055 : la Cour de cassation vient préciser les critères permettant de retenir la contrefaçon lorsqu’un tiers reproduit la marque d’un concurrent dans le cadre d’un référencement payant sur un moteur de recherche.

Elle retient également qu’une telle reproduction dans le code source d’un site internet – et donc non visible du consommateur – est susceptible de contrefaçon, a contrario de plusieurs arrêts rendus par les juridictions du fond.

Le référencement sur Internet (« Search Engine Optimization » en anglais) constitue un enjeu clé pour la commercialisation des produits et services. Les tribunaux sont venus encadrer l’usage de la marque d’un tiers à cette occasion, un tel usage pouvant être autorisé sous réserve du respect de certains critères.

Par référencement, on entend l’ensemble des pratiques visant à permettre qu’un site Internet ressorte dans les premiers résultats lors d’une recherche sur un moteur tels que Google ou Bing.

Il est notamment distingué :

• Le référencement naturel : il comprend l’ensemble des critères pris en compte par les algorithmes du moteur de recherche pour identifier les sites les plus pertinents lors d’une recherche, tels que la fréquence de consultation des sites, la présence de liens hypertexte dans le contenu du site, ou encore son code source.
• Le référencement payant : il consiste pour un tiers à acheter auprès du moteur de recherche un mot-clé, par exemple la marque d’un concurrent, afin de faire ressortir en premier résultat son propre site Internet lorsqu’un consommateur recherche ledit mot-clé.

A titre d’exemple, le mot clé « Google Ad » sur le site www.google.com fait apparaitre une annonce composée d’un titre, d’un lien URL et d’un descriptif :

Exemple d’annonce sponsorisée – référencement payant

• Les faits d’espèce

Les sociétés AQUARELLE, exploitantes d’un site Internet spécialisé dans la vente de fleurs, ont assigné, notamment en contrefaçon, la société SCT, au motif que celle-ci utilisait comme mot-clé leur marque « AQUARELLE » à des fins de référencement naturel et payant.

Plus précisément la société SCT avait :

• acheté le mot-clé « AQUARELLE » auprès de Google. Un internaute voyait donc lors d’une recherche apparaitre en première position un lien intitulé « Bouquets Toutes Occasions -lebouquetdefleurs.com » avec l’adresse URL www.lebouquetdefleurs.com appartenant à la société SCT et un descriptif décrivant l’activité de livraison de fleurs (« livraison, bouquet, fleurs, fraîches, France… ». La mention « site officiel » était également présente dans l’annonce ;
• reproduit la marque AQUARELLE dans le code source de son site, améliorant ainsi son classement dans les résultats de recherche (non visible par le consommateur depuis le moteur de recherche).

La Cour d’appel a rejeté l’existence d’une contrefaçon sur ces deux fondements, à la suite de quoi les sociétés AQUARELLE ont formé un pourvoi en cassation.  

• La fixation des critères par la Cour de cassation pour retenir la contrefaçon

Sur le fondement l’article 9 du Règlement (UE) n°207/2009 et de l’article 713-2 du Code de la propriété intellectuelle, la Cour de cassation rejette le pourvoi des sociétés AQUARELLE et en profite pour clarifier les critères de la contrefaçon, notamment s’agissant de la reproduction d’une marque dans le code source.

• S’agissant du référencement payant, la fin du critère de la reproduction de la marque dans l’annonce au profit du critère du risque de confusion

La Cour de cassation confirme l’arrêt de la Cour d’appel qui avait exclu le risque de confusion.

Surtout, elle valide le fait que la Cour d’appel « ne s’est pas bornée à relever l’absence d’usage du signe Aquarelle dans l’annonce » pour écarter la contrefaçon.

Autrement dit, le simple fait de ne pas reproduire la marque dans l’annonce peut ne pas suffire à écarter la contrefaçon, ce qui était jusqu’à présent devenu le critère essentiel des juridictions du fond pour sanctionner ou non les annonces payantes.

Il faut désormais bien s’assurer de « l’absence de tout risque de confusion du fait de l’usage du signe AQUARELLE (…) comme mot-clé dans le système de référencement Adwords ».

Tel est le cas en l’espèce, puisque la Cour de cassation constate que les juges du fond ont souligné que :

• « l’annonce [litigieuse] était immédiatement suivie de l’annonce du site « Aquarelle.com » ;
• « il n’est fait aucun usage du signe « aquarelle », ni dans l’annonce elle-même, ni dans le lien, ni dans l’adresse URL »
• « l’annonce utilise des termes courants pour décrire l’activité de livraison de fleurs commandées en ligne »
• « [elle] affiche expressément le nom du site [www.lebouquetdefleurs.com] ».

Autant d’indices qui permettent, selon la Cour, de s’assurer qu’aucun risque de confusion n’existait pour l’internaute du fait de l’usage du signe « AQUARELLE » par la société SCT.

L’appréciation du risque de confusion en matière de référencement se fera donc au cas par cas, au regard non seulement de l’annonce en soi, mais également de son contexte.

Les juges ne précisent cependant pas si, a contrario, la reproduction d’une marque au sein de l’annonce est suffisante en soi pour caractériser le risque de confusion.

• S’agissant de la marque au sein du code source, la fin du critère de la visibilité de la marque au profit du critère du risque de confusion

Les juges étaient jusqu’à présent hésitants à caractériser la contrefaçon lorsqu’une marque était utilisée dans le code source d’un site internet d’un tiers.

A titre d’exemple, la Cour d’appel de Paris avait écarté en 2023 la contrefaçon au motif que le code source « est invisible pour le consommateur des produits et services visés qui, lorsqu’il consulte un site, ne se rend pas sur cette page relative au contenu informatique du code source, sans lien avec les produits et services commercialisés sur ledit site »[1].

En l’espèce, c’est sur le même fondement que la Cour d’appel avait rejeté la contrefaçon invoquée par les sociétés AQUARELLE au motif que « n’étant pas visible du public, le signe n’est pas utilisé dans le code source pour désigner des produits et services ».

La Cour de cassation confirme le rejet, mais rectifie la motivation de la Cour d’appel en considérant que « le titulaire de la marque peut interdire l’utilisation d’un signe par un tiers dans le code-source de son site internet, même s’il n’est pas visible aux yeux du public ».

La Cour de cassation écarte donc le critère de visibilité par le public de la marque.

A la place, elle y substitue celui du risque de confusion en indiquant qu’il convient de regarder si le résultat à la recherche « ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par le référencement naturel proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers. »

En l’espèce, elle constate que la Cour d’appel a retenu que « l’internaute moyen était éclairé sur la provenance du site (…), faisant ainsi ressortir l’absence de tout risque de confusion sur l’origine des produits et services proposés », de sorte qu’il n’y a pas lieu à cassation.

En optant pour ce nouveau critère du risque de confusion, la Cour de cassation se rapproche de l’interprétation de la Cour de Justice de l’Union européenne énoncé en 2010 avec l’arrêt « Google », dans lequel il était question du référencement payant. Les juges européens avaient estimé que l’utilisation de la marque d’un tiers à titre de mot-clé pouvait constituer une contrefaçon dès lors que « l’annonce ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers » [2].

---

[1] CA Paris, 19 avril 2023, n°21/17661

[2] CJUE, 23 mars 2010, Google, C-236/08