Mise au point sur la mise à pied : disciplinaire OU conservatoire ?

La mise à pied, qui est une mesure de suspension temporaire du contrat de travail du salarié, peut revêtir un caractère disciplinaire ou un caractère conservatoire. Il convient de bien les distinguer afin de les utiliser à bon escient.

La mise à pied disciplinaire est une sanction qui doit être prévue par le règlement intérieur, le cas échéant, lequel en prévoit également la durée maximum. Elle sanctionne des faits établis, et nécessite le respect de la procédure disciplinaire (art. L1332-2 du Code du travail) : convocation à un entretien préalable au cours duquel le salarié peut être assisté, et prononcé de la sanction pas moins de deux jours ouvrables après l’entretien et au plus tard un mois après.
Dans la mesure où le salarié ne travaille pas pendant la période de mise à pied, aucun salaire ne lui est dû.

La mise à pied conservatoire n’est pas une sanction. Il s’agit d’une mesure provisoire destinée selon les circonstances, à laisser à l’employeur un délai de réflexion pour statuer sur le cas du salarié, à établir les faits reprochés ou à éloigner le salarié de la société pendant le délai légal de mise en œuvre du licenciement.
Si finalement la mise à pied conservatoire n’est pas suivie d’une poursuite disciplinaire, le salarié doit recevoir les salaires et avantages dont il a été privé.
Les conditions de la mise à pied conservatoire sont les suivantes :

– Mesure indispensable : la suspension de l’exécution du contrat de travail doit être rendue indispensable par les faits reprochés, sous peine de nullité de la mesure.

– Mesure provisoire : une mise à pied conservatoire ne doit en principe pas avoir de durée déterminée, mais doit être prononcée dans l’attente de la décision à intervenir. Il faut donc faire référence au caractère conservatoire de la mesure et à l’éventualité d’un licenciement.

– Respect de la procédure : si une sanction disciplinaire est prononcée par la suite, la procédure de l’article L1332-2 du Code du travail doit être respectée (art. L1332-3 du Code du travail).

– Délai d’engagement de la procédure : une jurisprudence constante exige que la procédure disciplinaire soit engagée de manière concomitante à la mise à pied pour lui conférer un caractère conservatoire.

Mais cette solution n’est pas applicable lorsqu’un salarié fait l’objet de poursuites pénales pour les mêmes faits (Cass. soc., 4 décembre 2012, n°11-27.508). Dans cette espèce, l’employeur a attendu la décision pénale pour licencier la salariée 3 mois plus tard. Cette solution vise cependant expressément le cas de faits fautifs donnant lieu à des poursuites pénales. De plus, encore faut-il que la mesure soit indispensable, ce que ne justifie pas nécessairement l’existence de poursuites pénales.

La distinction est importante car en cas de requalification de la mise à pied conservatoire en mise à pied disciplinaire, l’employeur qui ne peut sanctionner 2 fois les mêmes faits, ne pourra ensuite prononcer un licenciement.