Procédure devant l’Autorité de la concurrence : droit de recours contre la décision de lever le secret des affaires

Dans le cadre des procédures portées devant l’Autorité de la concurrence, l’article L 463-4 du code de commerce prévoit que le rapporteur général peut refuser à une partie la communication ou la consultation de tout ou partie de documents mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes.

En principe, sa décision ne peut être contestée devant les tribunaux que de manière conjointe à celle rendue sur le fond par l’Autorité de la concurrence (article R 464-29 du code de commerce).

Par un arrêt rendu le 10 octobre 2014 (n°367807), le Conseil d’Etat vient de censurer ce dispositif en ce qu’il porte atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif garanti par la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

Selon le Conseil d’Etat, il convient d’opérer la distinction suivante :

• Si le rapporteur prend une décision tendant à ce que certaines pièces ou certains éléments de ces pièces soient couverts par le secret des affaires ou maintenus sous cette protection, celle-ci ne porte pas atteinte au secret des affaires, mais uniquement au caractère contradictoire de la procédure.

A ce titre, elle n’est pas détachable de la procédure principale, et il est donc logique qu’elle ne puisse être contestée qu’à l’issue de la procédure, lorsque l’Autorité s’est prononcée.

• En revanche, la décision du rapporteur opposant un refus de protection du secret des affaires, ou d’une levée de ce secret, est susceptible de porter préjudice aux parties dont émanent ces pièces.

Ainsi, compte-tenu du caractère potentiellement irréversible des effets de cette décision, les dispositions de l’article R 464-29 du code de commerce portent atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif qui découle de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, sans que les garanties offertes par les textes (possibilité de saisir un conseiller-auditeur ; sanction prévue à l’encontre des parties en cas de divulgation d’information sensibles ; action indemnitaire) ne permettent de compenser une telle atteinte.

En conséquence, le Conseil d’Etat a enjoint au Premier ministre d’abroger l’article R 464-29 du code de commerce, dans un délai de 3 mois à compter de la notification de la décision.