Secret des affaires : proposition de textes

Les informations commerciales non divulguées, plus communément appelées « secrets d’affaires », sont des informations gardées confidentielles afin de préserver un avantage compétitif. Elles sont d’une importance stratégique majeure pour la croissance, l’innovation et la compétitivité des entreprises.

Ils ne sont pas, en principe, protégés par des droits de Propriété Intellectuelle.

Les secrets d’affaires sont protégés de manière très hétérogène en Europe. Peu d’Etats Membres disposent de règles visant à cette protection, ce qui expose les acteurs économiques et leurs « secrets » ou savoir faire à une grande vulnérabilité.

La disparité entre les législations des Etats Membres et les inégalités dans le traitement et la protection des secrets d’affaires ne favorisent pas l’échange et le transfert d’informations entre entreprises d’Etats différents. Ainsi, les avantages concurrentiels des entreprises et le commerce transfrontier s’en trouvent menacés.

En outre, les entreprises innovantes sont de plus en plus confrontées à des actes malhonnêtes : vol, espionnage économique, non-respect d’exigences de confidentialité.

L’objectif poursuivi par la Proposition de Directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites, déposée le 28 novembre 2013 par la Commission Européenne (COM (2013) 813 Final), dont l’orientation générale a été adoptée par le Conseil de l’Union européenne lors du Conseil « Compétitivité » le 26 mai 2014, est de protéger de manière adéquate et harmonisée les secrets d’affaires et de renforcer leur protection contre leur appropriation illicite afin qu’ils puissent circuler de manière sécurisée.

Cette harmonisation favoriserait les conditions d’élaboration, d’échange et d’utilisation des secrets d’affaires, bien au-delà de ce qui existe dans le cadre de l’Organisation Mondiale du Commerce, dans l’accord sur les ADPIC (Accord sur les Droits de Propriété Industrielle).

Dans cette perspective, la Proposition de Directive fournit une définition commune du secret d’affaires. Elle prévoit des mesures pour assurer la confidentialité, encadre les circonstances dans lesquelles l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret d’affaires devient illicite, et met en place les moyens permettant d’obtenir réparation en cas d’actes illicites.

I. Présentation de la Proposition de Directive

* La Proposition de Directive se propose en son chapitre I et sous son article 2 de donner une définition commune et uniforme du secret d’affaires.

Ainsi, trois critères permettent de le définir:

– il s’agit d’une information dite « secrète » qui n’est pas connue du milieu concerné et qui ne lui est pas aisément accessible ;

– cette information doit avoir une valeur commerciale en raison de son caractère secret. Cela signifie que sa connaissance par des tiers et notamment par des concurrents est de nature à procurer un avantage concurrentiel et des économies ;

– son détenteur doit avoir pris des dispositions et mesures « raisonnables » pour la garder secrète et ainsi pour préserver son caractère confidentiel.

Cette définition ne précise pas la nature des informations concernées. Il peut donc s’agir de tout type d’informations telles que commerciales, financières, techniques etc. On peut en revanche regretter l’imprécision de certaines notions comme par exemple le caractère « raisonnable » des dispositions prises par le titulaire pour préserver la confidentialité des informations qui peut conditionner la qualification de « secret d’affaires ».

* Le chapitre II de la Proposition de Directive définit les circonstances dans lesquelles l’obtention, l’utilisation et la divulgation d’un secret d’affaires sont illicites, permettant ainsi à son détenteur de demander l’application des sanctions et réparations prévues au chapitre III.

Le caractère illicite de l’appropriation découle de l’absence de consentement de la part du détenteur du secret d’affaires. Comme le précise l’article 3, il peut s’agir d’un accès non autorisé, d’un vol, d’un abus de confiance, du non respect d’un accord de confidentialité, et plus généralement de « tout comportement qui eu, égard aux circonstances, est considéré comme contraire aux usages commerciaux honnêtes ».

L’article 4 précise quant à lui un certain nombre d’exceptions en vertu desquelles l’obtention d’un secret d’affaires est considérée comme licite. Les situations envisagées à ce titre recouvrent notamment les découvertes et créations indépendantes, et « toute pratique qui, eu égard aux circonstances, est conforme aux usages commerciaux honnêtes ».

Il est également précisé que l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret d’affaires ne saurait donner lieu à l’application des mesures, procédures et réparations prévues par la Directive, lorsqu’elle s’est produite dans l’une des circonstances suivantes :

« a) usage légitime du droit à la liberté d’expression et d’information;

b) révélation d’une faute, d’une malversation ou d’une activité illégale du requérant, à condition que l’obtention, l’utilisation ou la divulgation présumée du secret d’affaires ait été nécessaire à cette révélation et que le défendeur ait agi dans l’intérêt public ;

c) divulgation du secret d’affaires par des travailleurs à leurs représentants dans le cadre de l’exercice légitime de leur fonction de représentation;
d) respect d’une obligation non contractuelle ;

e) protection d’un intérêt légitime. »

On peut émettre des réserves relativement à l’imprécision de certaines de ces notions qui peuvent apparaître floues et susceptibles d’interprétations diverses en fonction des pays et dont il pourrait résulter une insécurité juridique et des disparités d’application au sein de l’Union, qui iraient à l’encontre de l’objectif d’harmonisation poursuivi par la Directive.

* Le Chapitre III est relatif aux mesures, procédures et réparations.

o L’article 8 met en place les moyens visant à garantir la protection du caractère confidentiel des secrets d’affaires au cours de procédures judiciaires « ayant pour objet l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicites d’un secret d’affaires ».

Ainsi, les Etats Membres doivent veiller :

– à ce que toute personne participant à une procédure judiciaire ne soit pas autorisée à utiliser ou divulguer un secret d’affaires dont elle aurait eu connaissance en raison de cette participation ;

– à ce que les autorités judiciaires compétentes puissent « à la demande dûment motivée d’une partie », prendre les mesures nécessaires pour protéger le caractère confidentiel de tout secret d’affaires utilisé ou mentionné au cours de telle procédure. Parmi ces mesures figurent la restriction de l’accès à tout ou partie de documents soumis par les parties ou par des tiers, et aux audiences, ou encore la mise à disposition d’une version non confidentielle de toute décision judiciaire dans laquelle les passages contenant des secret d’affaires auront été supprimés.

Si elles étaient transposées en Droit Français, ces dispositions constitueraient à l’évidence des nouveautés.

o La Proposition de Directive prévoit en son article 9, en s’inspirant directement de la Directive 2004/48 du 29 avril 2004 relative au Respect des Droits de Propriété Intellectuelle, la mise en œuvre de mesures provisoires et conservatoires.

Ainsi, la cessation ou l’interdiction provisoire de l’utilisation du secret d’affaires, ou l’interdiction de produire ou de commercialiser des produits en infraction ou encore la saisie ou la remise de tels produits de façon à empêcher leur introduction ou leur circulation sur le marché sont expressément envisagées par la Proposition.

Une indemnisation « appropriée » est prévue si, au terme de la procédure engagée, il n’y a pas eu de détournement illicite.

L’article 11 prévoit les mesures d’exécution des décisions judiciaires ayant constaté l’appropriation illicite d’un secret d’affaires.

o Les dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice subi par le détenteur du secret d’affaires qui a été lésé (cf. Directive précitée du 29 avril 2004), sont prévus par l’article 13 et les modalités de calcul sont semblables à celles qui s’appliquent en matière de contrefaçon. Ainsi, les autorités judiciaires sont invitées à prendre en considération outre le préjudice moral, « tous les aspects appropriés tels que les conséquences économiques négatives, notamment le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices injustement réalisés par le contrevenant »

Il est également prévu que les autorités judiciaires peuvent, dans les cas appropriés, fixer un montant forfaitaire de dommages-intérêts sur la base d’éléments tels que le montant des redevances qui auraient été dues si le contrevenant avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret d’affaires.

o Enfin, la Proposition de Directive instaure en son article 7 un délai de prescription relativement court. En effet, les recours ayant pour objet l’application des mesures et réparations prévues par la Directive pourront être formés « dans un délai d’un an au moins et de deux ans au plus à compter de la date à laquelle le requérant a pris connaissance du dernier fait donnant lieu à l’action, ou aurait dû en prendre connaissance».

II. Présentation de la proposition de loi du 16 Juillet 2014

Dans le but d’anticiper la Directive, une proposition de loi relative à la protection du secret des affaires vient d’être déposée à l’Assemblée Nationale le 16 juillet 2014.

Il convient de rappeler qu’une précédente proposition de loi n° 3985 visant à sanctionner la violation du secret des affaires 22 novembre 2011 avait déjà été votée en première lecture par l’Assemblée Nationale en janvier 2012 mais n’avait finalement pas abouti.

La proposition de loi du 16 juillet 2014 envisage un dispositif qui associe une approche civile à une approche pénale. En cela, la proposition de loi complète la Proposition de Directive qui traite uniquement des aspects civils.

• Les dispositions civiles :

Il est prévu d’insérer au sein du livre premier du code de commerce, un titre V intitulé « Du secret des affaires » au sein duquel serait introduite une définition du secret des affaires calquée sur celle de la Proposition de la Directive (article L 151-1) ainsi qu’une définition des comportements illicites qui engagent la responsabilité civile de leur auteur (article L 151-2).

L’article L 151-3 introduit par ailleurs les mesures provisoires pouvant être sollicitées en référé ou sur requête pour faire cesser une atteinte au secret des affaires. A l’instar des mesures provisoires sollicitées en droit de la propriété intellectuelle, cet article impose au demandeur d’agir par la voie civile ou pénale dans un délai de 30 jours à compter de la signification de l’ordonnance.

L’article L 151-4 met en place les mesures pouvant être ordonnées par le juge du fond visant à faire cesser ou à prévenir une atteinte au secret d’affaires, tandis que l’article L 151-5 s’attache à la réparation des conséquences dommageables de la violation du secret.

Concernant les réparations pécuniaires, la proposition de loi a pris quelques distances de rédaction par rapport à la Proposition de Directive et aux dispositions existantes relatives à la réparation du préjudice en matière d’atteinte à des droits de Propriété Intellectuelle.

Ainsi, les dispositions envisagées prévoient le versement de dommages et intérêts pour « compenser » les conséquences économiques négatives dont le manque à gagner et la perte subie par la personne lésée du fait de l’atteinte. Il est seulement prévu dans l’hypothèse où l’auteur de l’atteinte « avait connaissance du secret des affaires » et qu’il a réalisé des économies d’investissements ou retiré des bénéfices qui excèdent le montant des dommages et intérêts évalués en considération des conséquences économiques négatives, que le Tribunal pourra déterminer le préjudice en considération de ces économies ou bénéfices dans la limite de leur montant total.

Cette rédaction nous semble avoir été préférée pour éviter tous dommages et intérêts punitifs.

Autre nouveauté : l’article L151-5 prévoit que le Tribunal peut attribuer à la victime de l’atteinte les produits ayant pu être saisis. La valeur de ces produits ainsi attribués vient alors en déduction des dommages et intérêts éventuellement accordés.

L’article L 151-7 envisage enfin des règles protectrices du secret d’affaires dans le cadre de contentieux. Il se contente à cet égard d’encadrer les modalités de communication de pièces de nature à porter atteinte à un secret d’affaires.

• Les dispositions pénales :

La proposition de loi prévoit également de créer un chapitre II au sein du livre V instituant des « mesures pénales de protection du secret d’affaires ».
Ainsi, l’article L 151-8 prévoit de punir quiconque aura pris connaissance, révélé sans autorisation ou détourné une information protégée au titre du secret des affaires, de 3 ans d’emprisonnement et de 375.000 € d’amende. Des peines complémentaires sont également introduites.

L’article L 151-9 précise toutefois que ces sanctions ne sont pas applicables « dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation d’un secret » ou « à celui qui informe ou signale aux autorités compétentes des faits susceptibles de constituer des infractions ». Ainsi, le secret des affaires ne sera pas opposable à toute personne dénonçant une infraction, à l’image des journalistes.

L’article 6 de la proposition de loi introduit en outre dans le code de Procédure Pénale la possibilité d’un procès à huit clos pouvant être fondé sur le secret des affaires.

III. Quels apports de la Proposition de Directive et de la Proposition de Loi compte-tenu de l’état actuel des textes et de la jurisprudence

Il existe déjà des outils qui permettent, dans une certaine mesure, une protection simple et assez efficace du secret d’affaires.

Cependant, certaines évolutions législatives dans le domaine de la Propriété Industrielle sont de nature à susciter des interrogations sur les perspectives sérieuses d’une harmonisation qui semble pourtant souhaitée et sur la cohérence des textes, gage de sécurité juridique et d’efficacité.

III.A. Les outils existants

a) A titre d’exemple, la confidentialité est organisée par le Droit de la Propriété Intellectuelle qui prévoit des mesures destinées à garantir le secret des affaires, notamment dans le cadre de la recherche de la preuve de la contrefaçon.

Ainsi, la Directive 2004/48/CE du 29 Avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle, rappelle expressément dans son considérant (20), qu’« étant donné que la preuve est un élément capital pour l’établissement de l’atteinte au droit de propriété intellectuelle, il convient de veiller à ce que des moyens de présenter, d’obtenir et de conserver les éléments de preuve existent effectivement.Les procédures devraient respecter les droits de la défense et être assorties des garanties nécessaires, y compris la protection des renseignements confidentiels. (…)».

Ainsi il est admis que, dans le cadre de la saisie-contrefaçon, le saisi dispose de moyens visant à assurer la confidentialité des documents appréhendés. Lors des opérations de saisie, il peut solliciter le placement sous scellés de documents qu’il juge confidentiels dans l’attente d’une procédure d’expertise qui aura pour objet de procéder au tri des informations en lien direct avec la contrefaçon alléguée. Postérieurement aux opérations de saisie, l’article R 615-4 du code de la Propriété Intellectuelle prévoit la possibilité pour «la partie saisie agissant sans délai et justifiant d’un intérêt légitime» de demander au Président du tribunal de «prendre toute mesure pour préserver la confidentialité de certains éléments».

Cette dernière faculté est cependant expressément réservée «à la demande de la partie saisie agissant sans délai », ce qui est susceptible de poser des difficultés lorsque la saisie-contrefaçon a été diligentée chez un tiers qui serait dépositaire d’un secret d’affaires appartenant à autrui comme, par exemple l’Agence Nationale de la Santé et du Médicament qui détient des informations hautement confidentielles contenues dans les dossiers d’Autorisation de Mise sur le Marché, accordées aux entreprises pharmaceutiques en vue de la commercialisation d’un médicament.

Dans ce cas, les tribunaux ont rappelé qu’il convient de concilier la nécessité de la preuve d’actes de contrefaçon et la protection légitime du secret des affaires (CA Paris – 6 décembre 2011 – PIBD 2012 n°957-III-150).

Mais il reste vrai qu’aujourd’hui, une pièce versée aux débats, susceptible de ce fait, d’être reprise dans un jugement, n’est pas couverte par la confidentialité et, en outre, peut être, sans restriction, utilisée dans d’autres procédures, même à l’étranger.

b) Des peines spécifiques sont également prévues par certains textes pour l’atteinte portée aux secrets de fabrique.

Ainsi, l’article L1227-1 du code du travail, repris par l’article L 621-1 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que « Le fait pour un directeur ou un salarié de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrication est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 euros. »

L’application de cet article est toutefois limitée par la nature des informations confidentielles révélées (la mise en œuvre de l’article est en effet réservée aux secrets de fabrication) et par la fonction de la personne à l’origine de la révélation (directeur ou salarié uniquement).

c) Enfin, des mécanismes plus généraux sont offerts au détenteur de secrets d’affaires tel que la pratique contractuelle d’accords ou clauses de confidentialité.

Ainsi, et en dehors de tout contrat, l’atteinte portée à des secrets d’affaires peut être réparée par le biais de la responsabilité civile et notamment sur le fondement de la concurrence déloyale ou du parasitisme qui vise à sanctionner la captation sans bourse délier de toute valeur économique d’une entreprise.

III.B. La cohérence des textes est-elle assurée ?

Il est par exemple permis de s’interroger sur la cohérence entre le but poursuivi par la Proposition de Directive et les futures Règles de Procédure applicables devant la Juridiction Unifiée des Brevets dont la création a été initiée par « l’Accord relatif à une juridiction unifiée du brevet » signé le 19 février 2013 à Bruxelles.

Ces Règles (non encore adoptées dans leur version définitive) posent le principe de la publicité des débats et des écritures et pièces échangées devant la juridiction. Certes, une exception à cette publicité est prévue lorsque la Juridiction « décide, dans la mesure où cela est nécessaire, de les rendre confidentiels dans l’intérêt d’une des parties ou d’autres personnes concernées, ou dans l’intérêt général de la justice ou de l’ordre public » (article 45 Agreement on a United Patent Court). Mais la règle demeure la publicité.

Autre exemple : la loi n° 2014-315 du 11 mars 2014 tendant à renforcer la lutte contre la contrefaçon facilite la recherche et l’obtention des preuves de la contrefaçon et l’on peut s’interroger sur l’importance accordée à la protection du secret d’affaires, dans le cadre de ces nouvelles dispositions.

En effet, la loi a institué un nouvel article pour chacun des droits de propriété intellectuelle qui vise à permettre au juge d’ordonner « d’office, ou à la demande de toute partie ayant qualité pour agir en contrefaçon » la production d’éléments de preuve détenus par les parties « même si une saisie-contrefaçon n’a pas préalablement été ordonnée », et ce, avant même toute décision sur le fond.

Ces dispositions ne tendent-elles pas à privilégier la recherche de la preuve de la contrefaçon au détriment de la protection légitime des secrets d’affaires ? Il appartiendra aux parties et aux tribunaux d’être vigilants pour préserver cet équilibre difficile.

En conclusion :

Au regard des outils de protection déjà existant en France, il semble que l’avantage véritable de la Proposition de Directive réside dans l’harmonisation des législations dans tous les pays de l’Union de façon à favoriser les échanges et transferts d’informations confidentielles entre entreprises situées dans différents Etats Membres, d’une part et, d’autre part, dans l’introduction de mesures spécifiques à l’occasion de procédure judiciaires.

Nous pouvons toutefois émettre certaines réserves quant à l’imprécision de certaines notions trop vagues, dont les contours mériteraient un encadrement de manière à éviter une trop grande marge d’appréciation, notamment dans l’appréciation du caractère licite ou non de l’obtention ou de l’utilisation des secrets d’affaires. Sans ces précisions, nous pourrions craindre que les disparités d’application au sein des différents pays de l’Union ne réduisent significativement l’intérêt de cette Proposition de Directive.

Enfin, des textes trop spécifiques ou trop détaillés ne risquent-ils pas de produire des effets contraires au but recherché ?

Le recours à des notions telles que la concurrence déloyale ou le parasitisme, et plus généralement la responsabilité civile, permettent d’ores et déjà de sanctionner des comportements illicites, contraires aux usages loyaux du commerce.

Il faut que ces nouvelles dispositions lorsqu’elles seront adoptées et appliquées, démontrent leur efficacité.