Secret des affaires vs. Protection des lanceurs d’alerte (Procès Luxleaks, SwissLeaks, Wikileaks, etc.)

REVUE DES INTÉRÊTS EN PRÉSENCE DANS LE CONTEXTE D’UNE ACTUALITÉ BRULANTE

DIRECTIVE EUROPÉENNE DU 14 AVRIL 2016 SUR LE SECRET DES AFFAIRES ET ÉTUDE DU CONSEIL D ‘ÉTAT DE FÉVRIER 2016 SUR LA PROTECTION DES LANCEURS D’ALERTE

Les affaires successives, telles que révélées par Wikileaks, Swissleaks, Luxleak ou encore récemment Panama Papers, offrent une nouvelle occasion de s’interroger sur la conciliation entre la nécessaire protection du secret des affaires avec celle des lanceurs d’alerte. Dans la plupart de ces dossiers, les données semblent avoir été recueillies par une personne depuis l’intérieur de l’entité concernée. Ces données étaient ainsi protégées soit par le secret d’État, le secret bancaire, parfois le secret professionnel ou le secret de l’instruction, mais également et plus généralement par ce qu’on appelle le « secret des affaires ».

La protection du « secret des affaires » a été renforcée le 14 avril 2016 par l’adoption en première lecture d’une proposition de directive européenne par le Parlement européen. Son entrée en vigueur n’aura lieu qu’après son adoption par le Conseil européen. Les États membres auront alors trois ans pour la transposer en droit interne. Ce texte a pour objectif de protéger les entreprises, et à travers elles l’innovation, contre l’espionnage industriel et le vol de données. Sera ainsi sanctionnée l’obtention illicite d’une information qui a fait l’objet de dispositions raisonnables visant à la garder secrète et qui n’est généralement pas connue ou aisément accessible. L’utilisation ou la divulgation de cette information sera également réprimée lorsqu’elle sera faite sans le consentement de son détenteur initial et qu’elle aura été obtenue de manière illicite.

Cette directive pourrait entrer en opposition avec un autre impératif révélé par les précédentes « fuites » (leaks en anglais) : la protection des lanceurs d’alerte, ces personnes décidant de révéler des informations confidentielles qu’elles considèrent comme intéressant l’intérêt général.

La nécessité de cette seconde protection a fait l’objet de plusieurs rapports récents. L’assemblée générale plénière du Conseil d’État a ainsi adopté une étude en février 2016 et l’OCDE a rendu un rapport le 16 mars 2016 à l’occasion de sa Convention anticorruption. Le Conseil d’État et l’OCDE concluent que les dispositifs existants sont inefficaces ; le Conseil d’État propose de définir un socle commun permettant d’identifier ce qu’est un lanceur d’alerte « éthique » et de déterminer clairement ses droits et obligations. La protection des lanceurs d’alerte est dans cette conception conciliable avec la nécessaire protection du secret des affaires. En effet, la directive européenne du 14 avril 2016 précise elle-même à plusieurs reprises dans son corpus l’absence de poursuite en cas « d’usage de la liberté d’expression et d’information » ou de révélation d’une activité illégale à condition que le défendeur ait agi « dans le but de protéger l’intérêt public général ».

La mise en balance de ces intérêts est également réalisée par l’article 10 de la CESDH qui protège la liberté d’expression et d’information, tout en prévoyant que « l’exercice de ces libertés (…) peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique (…) pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ».

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme interprète, depuis de nombreuses années, cette disposition comme faisant primer la liberté d’expression sur la confidentialité d’une information relevant d’un secret quelconque lorsque la question relève d’un débat d’intérêt général (CEDH, 18 mai 2004, n°58148/00, Plon c. France).

A l’inverse, elle vient de juger que le secret prévalait sur la liberté d’information lorsque l’article litigieux n’apporte aucun éclairage pertinent au débat public (CEDH, 29 mars 2016, Bédat c. Suisse). La Cour de cassation reprend à son compte cette jurisprudence estimant par exemple, « que la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elle contribue à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général, constitue à elle seule un trouble manifestement illicite » (Cass. Com., 15 décembre 2015, n°14-11.500).

Nul doute que cet ensemble de mécanismes existants, pour la protection des secrets, la protection des lanceurs d’alerte, des journalistes et de leurs sources, trouvera à s’appliquer dans les affaires en cours et à venir.